涉外协议离婚法律适用的相关问题探析

在我国涉外协议离婚法律适用的实践中，存在援引夫妻财产关系的冲突规范确定准据法的规则错位问题，诉讼离婚的冲突规范吸收调整协议离婚的问题，以及婚姻登记机关直接适用离婚实体规则、未适用冲突规范的行政实践问题。上述问题的解决，一方面在于明确涉外领域的协议离婚、夫妻财产关系和诉讼离婚三大范畴之间的关系，明确彼此边界并进行合理切割；另一方面则在于强化民政部门依法行政中的涉外意识，将相关冲突规范等涉外法律法规纳入依法行政之“法”的范畴，准确、完整和全面贯彻依法行政之精义。

一、问题的提出

涉外婚姻家庭关系是涉外民事关系的重要内容，其在《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）中以专章的形式规制，体现了立法者对我国涉外婚姻法治价值实现与当事人权益保护的重视。其中，涉外协议离婚法律适用制度的完善是优化我国涉外法律法规体系和涉外法治实施体系的重要课题。

涉外协议离婚的法律适用对于我国涉外婚姻秩序具有基础建构作用。根据2023年的统计数据，当前我国通过诉讼程序离婚的数量在总离婚数量中的占比不足30%，协议离婚已然是我国解除婚姻关系的主要方式，其对公民自身生活及社会秩序的影响甚巨。在2003年《婚姻登记条例》实施以前，协议离婚制度并不适用于涉外婚姻。而2003年《婚姻登记条例》出台以后，协议离婚也仅适用于在我国境内办理结婚登记的婚姻关系。直至《法律适用法》第26条的出台，这一限制才有所放开。有学者认为，第26条的意图在于在充分尊重当事人自由意志的基础上，鼓励当事人通过协议而非诉讼的方式离婚，体现了我国对涉外婚姻法律适用自由的尊重。然而，由于当前立法和司法解释对“协议离婚”“诉讼离婚”“夫妻财产关系”等概念缺乏明晰界定，实践中对《法律适用法》第24条、第26条和第27条的法条援引较为混乱。经检索发现，《法律适用法》第26条在司法审判中的援引率并不高。

涉外婚姻所涉内容跨越了公法和私法两个维度，其在法律适用上的问题亦较为复杂，展言之，主要包括：

第一，由于《法律适用法》第26条所指向的协议离婚在规范构成要件和识别要素上并不明确，涉外协议离婚与涉外夫妻财产关系在法律适用上存在彼此错位。例如，在亚某与胡某离婚后财产纠纷案和燕某离婚后财产纠纷案中，主要案情虽均为协议离婚当事人违反离婚协议关于夫妻财产分割的约定，但前案适用了《法律适用法》第24条关于涉外夫妻财产关系的规则处理争议问题，后案则适用了《法律适用法》第26条关于涉外协议离婚的规定来确定准据法。

第二，涉外协议离婚被涉外诉讼离婚所吸收，从而被纳入后者的冲突规范中。在我国司法体制下，与涉外判决离婚不同，涉外协议离婚可能同时在法院和民政部门中发生。对于在法院诉讼中达成的涉外协议离婚，究竟应适用《法律适用法》第26条还是第27条，成为实践中问题频发的焦点。例如，在D某与G某离婚纠纷案中，虽然双方在离婚诉讼中已达成调解协议，但法官仍适用了第27条有关诉讼离婚的冲突规则。调解离婚本质上也是以当事人就离婚相关事宜达成一致为前提，与协议离婚均体现了对当事人意思自治的尊重，只不过调解离婚在程序上有法院的参与。

第三，我国民政部门实践中倾向于直接适用中国法，致使同一协议离婚案件在民政部门和法院中存在法律适用的冲突。根据《民法典》第1076条，协议离婚应以婚姻登记机关（即民政部门）的离婚登记作为形式要件。作为协议离婚过程的参与者，婚姻登记机关应主动援引《法律适用法》第26条确定准据法。但在实际操作中，婚姻登记机关通常缺乏涉外民事关系选法意识，直接适用中国实体法及相关规定，由此可能会导致相同案件在婚姻登记机关和法院适用不同实体法的情形。

基于此，我国应厘清涉外协议离婚与涉外夫妻财产关系的适用界限，合理分流涉外协议离婚与诉讼离婚，准确适用法律，并统一我国民政部门与法院关于涉外协议离婚的法律适用，通过涉外协议离婚法律适用的完善，服务我国涉外民事法律关系的和谐构建和涉外法治建设水平的实质提升。

二、协议离婚冲突规则于夫妻财产的纠缠与厘清

（一）协议离婚冲突规则于夫妻财产的纠缠

仅从《法律适用法》第26条的文本来看，协议离婚的范围必然涉及夫妻财产分割，但其与夫妻财产关系的边界何在却并不明确。作为一个身份法律行为，协议离婚应当涉及离婚协议、婚姻关系的解除、夫妻共同财产的分割、子女的抚养等与婚姻密切相关的多项问题。这是因为离婚不仅意味着夫妻之间的身份关系得以解除，也意味着夫妻所享有之共同财产以及对子女亲子关系的权利义务需要重新分配。但《法律适用法》第26条并未对前述问题进行规定，同时也缺乏指引性解释以明确相关问题的归属。《法律适用法》并未将协议离婚视为一个整体，且其第24条对涉外婚姻关系中夫妻财产关系的法律适用问题进行了专门规定。这就意味着在离婚纠纷中当事人之间的法律关系存在竞合，从而造成法律关系识别上的混淆，影响对法律关系的定性以及法律的选择。

尽管《法律适用法》第24条与第26条在连结点的规定上存在相似之处，但第24条的“主要财产所在地”和第26条的“办理离婚手续机构所在地”不仅反映出各自的侧重不同，而且在实践中有可能将同一纠纷指向不同准据法。如果适用第24条，当事人可以选择主要财产所在地法作为准据法，而第26条无此项连结点；若适用第26条，在无共同经常居所地、无共同国籍国且当事人没有对准据法作出有效选择时，需适用办理离婚手续机构所在地法，而第24条又无此内容。“主要财产所在地”和“办理离婚手续机构所在地”所指向的实体法可能属于截然不同的两个法域，进而影响相关纠纷的实体结果。假设，中国当事人甲和B国当事人乙没有共同经常居所地，主要财产位于C国，双方当事人在中国协议离婚并选择C国法律作为准据法，后一方当事人又在中国法院针对夫妻财产问题提起诉讼。若法官将夫妻财产关系识别为一个独立问题，根据第24条的规定，鉴于当事人选择适用了主要财产所在地法律，即C国法，故法官应依照C国法律处理夫妻财产关系。但若法官将夫妻财产关系识别在协议离婚的范围之内，则法官会适用第26条，由于C国不是一方当事人经常居所地或者国籍国，双方当事人也没有共同经常居所地或者国籍国，法官则会依照办理离婚手续机构所在地法即中国法律进行裁判。因此，对《法律适用法》第24条和第26条的适用范围理解不同，会导致法律适用的结果不同，甚至是判决结果的差异。

（二）典型案例之检视

在前文提及的亚某与胡某离婚后财产纠纷案中，原告亚某与被告胡某登记离婚，并签订离婚协议书，其中就夫妻共同财产分割进行了约定。后因被告一直未履行离婚协议书第5条和第7条之义务，于是原告向法院提起诉讼。法院认为依据《法律适用法》第24条，该案应适用原被告共同居所地法，即中国法律。依据我国《婚姻法》及其司法解释，原被告签订的离婚协议书系双方当事人的真实意思表示，应确认有效。然被告至今未按离婚协议书的约定向原告支付经济补偿款，依法构成违约，其应按约向原告支付补偿金和违约金。再如林某、潘某离婚后财产纠纷案，该案当事人同样是在协议解除婚姻关系后因为夫妻财产分割问题向人民法院提起诉讼，法院亦援引了《法律适用法》第24条的规定，确认了离婚协议约定的内容。

在前文提及的燕某离婚后财产纠纷案中，双方当事人离婚并签订离婚协议书。由于燕某未按离婚协议书履行义务，孙某向法院提起诉讼。一审法院认为，孙某国籍为加拿大，应适用《法律适用法》第26条的规定，该案中双方在中国办理离婚手续，故应当以中国法作为准据法。依据《婚姻法》及其司法解释的规定，离婚协议书是双方真实意思的表示，合法有效。现双方约定的转移登记期限已届满，燕某应当依照约定协助孙某办理房屋转移登记手续。当事人上诉后二审法院维持原判。又如张某与马某离婚后财产纠纷案，仍然是因被告未履行离婚协议而引发的诉讼，法院将该案中的纠纷识别为离婚协议的效力问题，同样援引《法律适用法》第26条的规定，最终判决原被告签订的离婚协议合法有效，争议房产按照离婚协议的约定归原告张某所有。

值得注意的是，也有法院对同一案件中的离婚协议效力和夫妻财产关系问题分别适用不同的准据法。在松田浩某与松田江某、黄某确认合同无效纠纷案中，原告松田浩某与被告松田江某均为日本国籍，双方通过协议方式解除婚姻关系并领取了离婚证。在于2012年2月8日签署的离婚协议中，双方明确了财产分割等事项。原告认为，本案中的离婚协议因不符合法定形式要件而无效，因此仅能认定当事人确已解除夫妻关系而未对夫妻财产进行分割。据此，原告诉请法院确认被告与第三人黄某于2012年5月2日签订的涉夫妻共有房产的买卖合同无效。双方通过意思自治选择适用日本法作为认定离婚协议效力的准据法，中国法作为确认买卖合同无效的准据法。该案中，法院对当事人之间的法律关系进行了区分，适用《法律适用法》第26条，依据日本法认定当事人之间的离婚协议有效；适用《法律适用法》第24条，依据中国法确定夫妻双方之间的财产关系，确认案涉房产从2012年2月8日起归被告松田江某所有，买卖合同没有违反法律。

上述案件都是在双方当事人协议离婚之后，基于离婚协议中约定的夫妻财产关系产生的纠纷，主要表现为一方当事人未按照离婚协议的约定履行自己的义务，致使另一方当事人提起诉讼要求履行协议。虽然案件的案情较为类似，但在不同审判庭中适用的冲突规范完全不同，这意味着不同审判庭、不同法官在识别同类问题的性质时出现了差异。同时，这些案件也反映出以下几个共性的问题：

其一，对于离婚协议的效力问题应如何适用法律。是将其理解为协议离婚的构成部分，从而适用《法律适用法》第26条有关涉外协议离婚的冲突规范确定准据法来认定其有效与否，还是将其归入涉外夫妻财产关系的范畴，从而援引第24条涉外夫妻财产关系的冲突规范来认定其效力？其二，对于离婚协议中的夫妻财产关系应如何适用法律。是将其识别为协议离婚问题的一部分从而适用《法律适用法》第26条，还是识别为一个独立的夫妻财产关系从而适用《法律适用法》第24条？其三，对于“离婚协议的效力”和“离婚协议中的夫妻财产关系”这两个问题应如何适用法律。是将两者视为是先决问题与主要问题的关系，从而将两个法律关系分别适用各自对应的法律适用规则；还是将两者看作一个整体，统一适用一个冲突规范？由于并无明确的法律规定，这三个问题在法律适用上均具有“旋转门”效应，每一个问题上的不同抉择都将导致不同的冲突规范及其准据法的不同援引。

《法律适用法》“在总则中突出当事人意思自治原则的做法在晚近各国的国际私法立法中独树一帜，从一个侧面体现了我国国际私法立法的现代化”。可以认为，尊重当事人意思自治是我国冲突法的基本态度。相较于其他家庭关系，婚姻关系明显更具身份契约特征，其中协议离婚是以意思自治为前提解除婚姻关系，而夫妻财产关系的侧重点则是财产关系而非身份关系。考虑到婚姻关系相较于其他契约性关系的特殊性，夫妻财产关系又依附于婚姻关系，有限制地允许协议离婚和夫妻财产关系适用意思自治原则具有其合理性。但是，在我国关于婚姻的司法实践中，这种立法态度并未得到贯彻，意思自治原则的适用存在“不能用”“不会用”“不想用”的问题，其主要体现在夫妻财产关系与协议离婚，以及诉讼离婚在界定方面存在模糊。

（三）协议离婚冲突规则于夫妻财产的厘清

在探究涉外协议离婚时，其关键在于厘定《法律适用法》第24与第26条的范围及其适用边界，并进一步明确其构成要件与识别要素。离婚作为配偶双方于生存期间解除婚姻关系的法律手段，与夫妻财产关系在法律适用层面展现出明显的区别。而在具体案件中，协议离婚与夫妻财产关系的法律适用冲突的主要症结在于两种规范之间存在范围上的交集，因而需要对法律关系的性质予以厘清，梳理不同法律关系交集的层次，明确二者所指向法律关系的各自范围。

1.司法上应明确协议离婚、离婚协议及夫妻财产之间的关系

在我国婚姻登记机关进行离婚登记时，需附上一份离婚协议，作为处理夫妻共同财产、分配子女抚养权等问题的依据。根据《民法典》的规定，即协议离婚由“离婚协议”和“离婚登记”构成这个公式来看，离婚协议包含在协议离婚的范畴之中。因而基于离婚协议提起的诉讼，可以将其识别为协议离婚，从而适用《法律适用法》第26条。如此不仅符合协议离婚的内容构成，也丰富了第26条的实质内涵。

然而，与离婚协议相关的所有问题不宜完全涵盖至《法律适用法》第26条的调整范围之中。离婚协议本质上是一份契约文件，其通过夫妻双方合意的形式解决夫妻共同财产分割、夫妻共同债务分配、子女抚养甚至损害赔偿等问题，具有身份契约和财产契约的双重属性。若将离婚协议等同于协议离婚，则离婚协议涉及的所有法律关系都应适用同一个冲突规范，于我国即为《法律适用法》第26条。我国将当事人意思自治原则引入协议离婚，但并未将其扩张至扶养、监护、父母子女关系等其他婚姻家庭法律关系。将离婚协议中所载明的“一揽子”约定均适用第26条，无疑背离了《法律适用法》的立法初衷。《法律适用法》体现了追求实体正义的价值取向，将公平作为解决离婚协议法律适用问题的首要考虑，是最契合我国《法律适用法》价值理念的做法。作为一种特殊的契约，离婚协议相关冲突规范的建构可以参考“合同分割论”，也即将离婚协议分割为“离婚协议的效力”“夫妻财产关系”“子女抚养”等不同问题，然后分别适用对应的冲突规范，以寻求更好的实体法结果。

在前述松田浩某与松田江某、黄某确认合同无效纠纷案中，法院适用法律的做法值得肯定。第一，针对离婚协议的效力，法院选择适用了《法律适用法》第26条进行认定，没有因为案涉有关夫妻共同财产而适用第24条涉外夫妻财产关系之规定。第二，针对离婚协议中的夫妻财产关系，法院没有因为离婚协议中载明了夫妻财产分割就将其纳入协议离婚的范畴中适用第26条，而是将其识别为一个独立的法律关系，从而适用第24条这个专门针对夫妻财产关系制定的法律适用规则。第三，法院没有将“离婚协议的效力”和“离婚协议中的夫妻财产关系”看作一个整体，统一适用相同的冲突规范，而是具体问题具体分析，将“离婚协议的效力”视为“离婚协议中夫妻财产关系”的先决问题。

总之，根据法律关系的性质分别进行识别，将两个不同的法律关系匹配至不同的冲突规范的范围，进而适用不同的冲突规范确定各自的准据法，可以使得《法律适用法》第26条和第24条的适用范围更为明晰。这一做法既厘清了离婚协议分别归属于第26条和第24条的适用情形，避免了第26条和第24条出现适用上的混淆，同时也顾及了不同法律关系特有的需求和性质。

2.立法上理顺离婚问题与夫妻财产问题之关系

夫妻财产关系是婚姻所带来的附随权利义务关系，它的产生必须以实在的合乎法律要求的夫妻关系的存在作为事实前提。这种附随义务是从婚姻的伦理实体中派生出来的，并非单纯的民事主体间财产关系，而是具有一定的身份性质。婚姻关系和夫妻财产关系在实体法上的侧重点不同，因此在法律适用的路径选择上也存在差异。

《法律适用法》第24条用于处理夫妻财产关系，包括尚未离婚或已经离婚的夫妻双方的财产关系，因其立法原意就是解决夫妻财产关系的纠纷，所以会强调“主要财产所在地”这个连结点。既然《法律适用法》针对夫妻财产关系制定了专门的法律适用规则，那么夫妻财产关系直接适用第24条符合立法初衷。而第26条的立法意旨是着眼于解决婚姻关系的解除，贯彻当事人意思自治原则，强调离婚自由。鉴于我国协议离婚常见于婚姻登记机关办理，所以专门设计了“办理离婚手续机构所在地”这个连结点。协议离婚主要包括婚姻关系解除、夫妻共同财产分割以及子女抚养权分配三大问题，因此适用第26条来处理婚姻关系的解除并无矛盾。

日本《法律适用通则法》第26条对夫妻财产关系及第27条对离婚均存在指引性条款，即参照适用第25条关于婚姻效力的有关规定，通过立法技术将“离婚”与“夫妻财产关系”的法律适用进行了统一，但这并不符合我国《法律适用法》的立法意图。对于涉外协议离婚与涉外夫妻财产关系的法律适用之间的区分，2010年欧盟委员会通过的《实行离婚和司法别居的法律适用领域加强合作的条例》（以下简称《罗马条例Ⅲ》）以及《瑞士联邦国际私法》的相关规定具有一定的借鉴意义。《罗马条例Ⅲ》第1条即明确列出不适用本条例的事项，即使这些事项是作为先决问题出现在离婚或别居程序中的，其中就包括了婚姻的财产后果、父母责任和扶养义务。这就将涉外夫妻财产关系明确区分于涉外离婚问题。与此同时，《瑞士联邦国际私法》第63条规定：“离婚或别居的附属效力，由适用于离婚或别居的法律支配。本法关于姓名（第37至第40条），夫妻间扶养义务（第49条）、婚姻财产制（第52条至第57条），亲子关系的效力（第82和83条），及保护未成年人（第85条）的规定，不受本规定的影响。”由此可知，“夫妻财产关系”和“离婚”应归属于不同的法律关系，而不同的法律关系应由不同的冲突规范进行调整。即便二者存在关联性，也应分别处理，这也是《罗马条例Ⅲ》和《瑞士联邦国际私法》反映出来的法律理念。《法律适用法》第24条、第26条之间也应采用类似的立法模式和适用条件。

三、协议离婚与诉讼离婚冲突规范的混淆与分流

（一）协议离婚与诉讼离婚冲突规范的混淆

我国《法律适用法》第26条与第27条对协议离婚和诉讼离婚设置了两条截然不同的冲突规范。事实上，部分离婚纠纷在诉讼离婚的形式之下，又实具协议离婚之本质。因此，司法实践中，法官时常援引《法律适用法》第27条作为离婚诉讼案件中具有协议离婚性质的法律关系的准据法。但是，由于第27条规定存在模糊，因而有学者提出该条规则没有说明适用于诉讼离婚的条件及效力，抑或是有关诉讼离婚的全部问题。由此造成了《法律适用法》第27条在适用范围上对协议离婚的吸收，致使更贴近协议离婚的纠纷未得适用第26条的规定。在我国当前的规范体系之下，合理适用《法律适用法》第26条或第27条需要回应在实践中如何系统区分协议离婚和诉讼离婚的问题。尤其在诉讼程序中，双方当事人在诉讼程序启动后就离婚事宜达成调解协议或自行达成离婚协议，是否仍应当视为诉讼离婚？

如果将所有提交法院的离婚纠纷都视为诉讼离婚，则无需对个案进行具体分析，可以直接援引《法律适用法》第27条的规定，适用中国法作为准据法。但是在实践中，部分案件中的当事人会在离婚纠纷案件启动司法程序后，就婚姻关系的解除、夫妻共同财产的分割、子女抚养等问题进行协商，并达成相关协议。在这种情形之下，将相关案件定性为诉讼离婚或是协议离婚，将会影响法院在审判过程中对《法律适用法》第26条和第27条的选择适用。我国在法律关系的识别方面采用了法院地法主义，若相关案件诉诸我国法院，则应当适用中国法进行定性。从我国《民法典》第1076条项下的规定来看，协议离婚是指夫妻双方通过签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记以解除婚姻关系。如果据此进行识别，则协议离婚除了要求有书面的离婚协议之外，还需要当事人在婚姻登记机关办理离婚登记，尤其是在《民法典》增加关于离婚冷静期的规定之后，还需要在离婚冷静期届满后取得离婚证书才可以认为当事人之间完成了协议离婚。即便当事人在诉讼程序启动后就离婚相关事宜达成协议，只要未完成合乎程序的离婚登记，则缺少将其识别为协议离婚的要件，从而只能适用《法律适用法》第27条。

然而，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第14条却指出：“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”虽然自2021年《民法典》生效后，部分民事单行法及其司法解释已经废止，但该规定仍可说明，在最高人民法院看来，协议离婚并不必然以离婚登记为识别要件。事实上，若将协议离婚仅限定在婚姻登记机关办理的案件中，《法律适用法》第26条的适用空间必然会遭受严重挤压，实际效用难以发挥，其立法价值和立法初衷也无法得以实现。例如，在离婚诉讼的过程中，可能会出现调解离婚的情形。我国法院在受理涉外离婚案件之时，并不先行区分是调解离婚或是诉讼离婚，而是按照诉讼离婚案件进行立案，视具体情况确定是否以调解离婚的形式结案。从程序法的角度来看，调解离婚和判决离婚是截然不同的：判决离婚依赖于法官的裁量，由法官决定可否离婚、如何分割夫妻共同财产以及子女抚养问题；调解离婚以当事人协商为主、法官引导为辅的方式解决与离婚相关的问题，其内核是尊重当事人意思自治。

虽然调解程序是司法程序的环节之一，调解离婚也由法官作为“中间人”参与，但从过程和结果上来看，调解离婚的前提是当事人之间存在合意，需要当事人意见的充分交换，调解离婚的结果是兼具身份契约和财产契约属性的调解协议。因此，调解离婚在性质上究竟归属于诉讼离婚抑或协议离婚，将影响法院对《法律适用法》第26条及第27条的选择。若机械解释《民法典》第1076条，则调解结婚只是诉讼离婚的形式之一。但是，相较于诉讼离婚，调解离婚与协议离婚的相似性更高。其一，二者都伴随着基于夫妻双方的意思表示自愿达成的协议，即调解协议和离婚协议；其二，协议都涉及婚姻关系解除、夫妻共同财产分割、子女抚养等关键事项；其三，协议均不具备离婚裁判的强制力和申请法院司法协助的权利。二者之间唯一较为突出的差异，在于调解离婚以离婚调解书或离婚判决书为离婚事实之依据，而协议离婚则以离婚证为依据。但若将“离婚登记”理解为双方当事人取得具有法律效力、证明合法解除婚姻关系凭证的程序，而不局限于在婚姻登记机关办理离婚手续的法定程序，那么调解离婚也可以满足该条件，因为当事人最终也能取得具有法律效力的离婚调解书或者离婚判决书。因此，调解离婚是否必须认定为诉讼离婚而非协议离婚值得进一步商榷。

（二）典型案例之检视

司法实践中，法官通常会将调解离婚识别为诉讼离婚。比如前文提及的D某与G某离婚纠纷案，案件中D某向法院提起诉讼要求判决与G某离婚，在庭审过程中双方就离婚及案件受理费用问题达成调解协议，并要求法官根据该调解协议内容制发判决书。法院依据《法律适用法》第27条关于诉讼离婚的规定适用中国法，认定原告和被告达成的调解协议不违反我国法律规定，予以确认，最终判决D某和G某离婚，案件受理费由D某负担。而在D某诉张某离婚案中，法院首先适用《法律适用法》第27条确定中国法为准据法，再依据《婚姻法》第32条的规定对当事人进行调解，认为鉴于原被告因感情不和已分居生活满二年，且该院曾经组织调解和好但双方并未实际和好，现原告起诉要求离婚、被告表示同意，应对原告的诉求予以支持。从该案的适法逻辑来看，法院调解离婚的前提是该离婚案件适用中国法为准据法，而适用中国法为准据法的依据则是将案件识别为诉讼离婚适用《法律适用法》第27条。

总体而言，由于立法技术原因，在我国的规范体系中，协议离婚与诉讼离婚在区分要素上存在模糊，以至于二者在实践中存在混用现象。尤其是离婚诉讼中存在调解协议或离婚协议的涉外离婚案件，因《法律适用法》第26条和第27条各自适用范围的边界并不明晰，法律适用的冲突和混淆，类案中当事人实体权利义务分配大相径庭。事实上，夫妻双方只要有一方直接向人民法院提出离婚，而法院又出具了证明夫妻双方解除婚姻关系的裁判文书，包括法院经调解达成一致出具的调解书，则该等离婚类型即属于诉讼离婚而非协议离婚。造成这种情况的主要原因在于，法院一般都是在进入实体审理之后才会考虑法律适用的问题。在法院看来，既然已经进入了诉讼程序，就应当将其识别为诉讼离婚，因此当事人之间是否存在调解协议或离婚协议并不重要。

《法律适用法》第27条将诉讼离婚冲突规范的连结点限于法院地法是对公共秩序的保护。正如美国《第二次冲突法重述》所言，“以法院地法决定是否准予离婚不是因为相关诉讼在该地提起，而是由于法院地对其居民的婚姻状况具有特殊利益”。尽管第27条一定程度上使法官适用冲突规范更为便利，尤其在外国法难以查明的情况之下，适用中国法解决离婚问题可以维护本地公共秩序更加稳定和安全，但是，由诉讼离婚冲突规范的法院地法主义所引致的将诉讼中的协议离婚问题识别为诉讼离婚问题并非最佳方案。协议离婚更应突出当事人的选法自治。我国国际私法立法的立足点是国内法和国外法的平等适用。如果具体司法实践中一味地以公共秩序为借口排除外国法的适用，不仅可能致使当事人的实体利益遭受损失，作为冲突规范的《法律适用法》在立法意图上所体现的平等对待国内法与国外法、充分尊重当事人自治的价值取向也将遭受打击。

（三）协议离婚与诉讼离婚冲突规范的分流

在诉讼过程中无论是存在调解协议还是离婚协议，都是在开启诉讼程序、进入实体审理程序后才会涉及法律适用问题，这就导致在司法实践中法院通常将其识别为诉讼离婚，从而援引《法律适用法》第27条直接指向中国法作为准据法，由此使该条规则部分吸收，也相应地限缩了第26条关于涉外协议离婚规范的适用范围。《法律适用法》第26条所称的协议离婚的内涵究竟为何，目前尚无明确解释。针对该问题，一方面，考虑到涉外民事关系和国内民事关系具有本质差异，《民法典》和《法律适用法》的立法内容、立法方式、解决的问题等存在明显区别，若将《民法典》和《法律适用法》中的概念完全等同，并不符合调整对象的需要和立法的本意。另一方面，如前文所述，若将协议离婚严格限定在“离婚协议”加“离婚登记”的框架之下，既不符合《法律适用法》的立法初衷及价值，也不符合现实需求。

因此，对于《法律适用法》第26条所称的协议离婚，应将其理解为双方当事人通过意思自治就婚姻关系解除等事项达成一致意见和相关协议，并经程序取得具有法律效力、证明合法解除婚姻关系凭证的行为。它不仅包括在婚姻登记机关办理的登记离婚，还应包括在诉讼过程中双方自愿达成或经调解达成的协议离婚。简言之，应从功能或本质的角度理解并归类协议离婚，特别是将困扰司法实践的诉讼中的协议离婚从诉讼离婚的范畴中分流出来，纳入协议离婚的大类之中，从而适用《法律适用法》第26条确定准据法。具体而言：

1.应将调解离婚纳入协议离婚的范围

在我国，离婚诉讼庭审前法院便会对诉请离婚的夫妻双方进行调解。而在离婚诉讼的过程当中，夫妻双方经法院调解之后，可能达成调解协议，以调解书的形式结案，或者在判决书中融入调解协议的内容。由此看来，在婚姻家庭领域尤其是离婚领域，诉讼与调解难舍难分，界限并不清晰。应将调解离婚识别为协议离婚的范畴，从而适用《法律适用法》第26条，其原因主要有以下三点：

首先，将调解离婚纳入协议离婚的范围，满足第26条所称“协议离婚”的内涵。基于前述第26条协议离婚的内涵可知，协议离婚主要具有三个特征：双方当事人的离婚合意；达成与离婚事项相关的协议；以及履行必要程序后，产生离婚的法律后果。而调解离婚刚好符合这三大特征：需要夫妻双方就离婚事项达成一定程度的合意；达成与离婚相关的协议，即调解协议，内容涉及婚姻关系的解除、夫妻共同财产的分割、子女抚养权的归属等事项；经过法定程序后可取得解除婚姻关系的凭证，无论是调解书或是判决书都具有法律效力。因此，将调解离婚识别为协议离婚，进一步明确了协议离婚的范畴，避免法院出现法律适用的冲突和混淆。

其次，将调解离婚纳入协议离婚的范围符合国际趋势。《法律适用法》将意思自治引入婚姻家庭领域，彰显了冲突法对私权的尊重与保护，其目的在于让夫妻双方拥有更大的婚姻自主权，包括离婚的自主权。有学者提出，“如果夫妻双方在诉讼过程中达成调解协议，则可以在其中选择协议离婚适用的法律”，这不仅印证了调解离婚属于协议离婚的范畴，也强调了《法律适用法》第26条中当事人自由选法的重要性。将调解离婚识别为协议离婚，从而适用第26条，通过其设计的当事人意思自治原则，不仅在法律适用上满足了夫妻双方的协议需求，也将当事人意思自治原则引入法院诉讼离婚的法律适用中，更容易满足夫妻双方的离婚意愿及相关需求。而且，因为调解离婚的法律适用变得更为灵活，法官作为中立第三人介入，也增加了其调解的空间和可能性，可促进夫妻双方和平友善协商，有利于争议事项得到解决。事实上，从国际实践来看，通过协议离婚的方式解除婚姻关系在如美国等其他国家相较于诉讼离婚亦更为常见，但是通过司法系统解除婚姻关系并不是诉讼离婚的教义学要素。由于英美法系国家的行政机关并不具备登记离婚的职能，无论是协议离婚（Uncontested Divorce）还是诉讼离婚（Contested Divorce）均需要通过法院程序进行，只不过针对前者，法院进行得更多的是一种形式上的审查，以确定双方当事人确实不存在争讼，或其离婚协议不存在超越私人自治的事项。

最后，将调解离婚纳入协议离婚的范围，有利于实现《法律适用法》第26条的立法价值。若不允许将调解离婚纳入协议离婚的范畴，《法律适用法》第26条的适用空间将会极为受限。一是因为我国大部分协议离婚都发生在婚姻登记机关，而在实践中，婚姻登记机关一般不会依据《法律适用法》第26条的法律适用规则来处理登记离婚事宜，这符合行政机关倾向适用内国法的实践；二是因为即便由法院审理离婚案件，如未将调解离婚识别为协议离婚，法院也不能适用《法律适用法》第26条进行裁判。将《法律适用法》第26条适用于调解离婚，在审理过程中允许当事人进行一定程度的法律选择，既能充分发挥该条的立法价值，又能避免其在婚姻登记机关得不到适用而无法发挥效用的尴尬。

2.应将达成离婚协议的诉讼离婚纳入协议离婚的范围

在实践中存在夫妻双方符合协议离婚的条件，但仍选择通过诉讼方式离婚的情形，而基层人民法院设立的速裁庭、简易法庭、便民法庭也为这类离婚案件提供了便利。这意味着，有些夫妻双方在离婚诉讼的过程中或审理前已自行达成离婚协议，当事人在法院提起诉讼只为取得离婚判决书。这类达成离婚协议的诉讼离婚也应识别为协议离婚，从而适用《法律适用法》第26条。这一方面可满足第26条所称“协议离婚”的内涵。无论是在离婚诉讼过程中达成离婚协议，或是在已有离婚协议的前提下选择提起离婚诉讼，因其符合《法律适用法》第26条协议离婚内涵的三大特征（夫妻双方就离婚事项形成合意、达成离婚协议以及经过诉讼程序之后法院能作出解除夫妻双方婚姻关系的判决文书），将其识别为协议离婚，进一步厘清了《法律适用法》第26条的调整范围。另一方面，这样做可实现《法律适用法》第26条的立法价值。由于婚姻登记机关在实践中通常不会适用该条，若将达成离婚协议的诉讼离婚识别为协议离婚，则既尊重夫妻双方的离婚自主权，又可以发挥《法律适用法》第26条的立法效用。

可以认为，将调解离婚以及达成离婚协议的诉讼离婚识别为协议离婚的具体理由是功能等同，这也和调解离婚与达成离婚协议的诉讼离婚具有一定的共性有关，如都发生于法院之中、都伴有夫妻双方的离婚合意及相关协议、都与诉讼离婚存在界限不明晰的情况等。但无论阐述理由为何最终希望达到的目的都是一致的，即明确《法律适用法》第26条涉外协议离婚规范和第27条诉讼离婚规范的适用界限，减少二者法律适用冲突的出现。

四、司法体系与行政机关法律适用的割裂与统一

（一）司法体系与行政机关法律适用的割裂

立法赋予了当事人选择通过诉讼程序抑或行政程序解除婚姻关系的权利，由此牵涉了司法与行政两种不同性质的公权力机关。如前文所述，诉讼离婚在司法程序中可能因当事人之间达成调解协议或离婚协议而向协议离婚进行转换，法院进而通过援引《法律适用法》第26条来确定准据法。但我国受理协议离婚的婚姻登记机关在实践中通常不会适用《法律适用法》，而会直接适用中国法。造成这种情况的原因较为多元。

一方面，二者在法律适用观念上存在区别。从司法实践来看，如果当事人已经协议离婚，但因离婚协议的效力或者履行、协议离婚的效力等原因向人民法院提请离婚诉讼，则法院会援引《法律适用法》第26条的规定寻找准据法。相较于法院，婚姻登记机关作为行政主体欠缺主动援引他国法律作为准据法的理念，从实际流程来看，其在办理离婚登记时只要满足《民法典》和《婚姻登记条例》的规定，并不会考虑特定婚姻关系中的主体、客体或相关法律事实的涉外因素，从而改变所适用的实体法，只是在身份证明材料（如外籍人士提供护照）、特定程序（如核实双方国籍等）方面与内地居民办理离婚登记时有所不同。如果再考虑外国法查明和适用的难度，排除外国法而适用我国法的倾向在行政机关当中就更为突出了。

另一方面，二者在法律适用权能上存在分别。与作为程序主导者与实体法律关系裁判者的法院不同，行政机关在没有法律明确授权的情况下不能对具体事项进行裁决。“我国婚姻行政主管部门只能依照我国法律法规的相关规定决定是否办理婚姻登记，不方便也没有必要去查明外国法律关于结婚实质要件的相关规定。”根据2003年《婚姻登记条例》的规定，婚姻登记机关受理离婚登记主要审查的对象为（1）根据该条例第11条第2款由当事人提供的身份证明；（2）根据该条例第11条第1款第2项由当事人提供的结婚证；（3）根据该条例第11条第1款第3项由当事人共同签署的离婚协议书；（4）当事人民事行为能力；（5）结婚登记是否在中国办理。因离婚协议、财产分割等问题所产生之纠纷解决并不在其法定的职权范围之内。

值得注意的是，尽管《法律适用法》第26条中包含了“办理离婚手续机构所在地”这一连结点，但是“办理离婚手续机构所在地”不属于当事人意思自治可选择的连结点。在当事人意思自治缺位的情形下，第26条作为有条件的选择性冲突规范，该连结点的适用顺序也在“当事人共同经常居所地”和“当事人共同国籍国”之后。这实际上会使婚姻登记机关所适用的实体法与法院在审理相关案件时所适用的准据法更有可能存在不同。

（二）典型案例之检视

在符某与D某离婚后财产纠纷案中，双方当事人已协议离婚并在民政局办理了离婚登记，后因离婚协议书的履行问题，原告向法院提起诉讼，诉求之一便是请求法院确认双方当事人已经解除婚姻关系。法院认为被告为美国国籍，本案系涉外民事关系，继而适用《法律适用法》第26条确定准据法。由于双方当事人未约定选择适用的法律，也没有在协议离婚时形成共同经常居所地，故应适用办理离婚手续机构所在地法律，即中国法予以裁判。对于确认双方已解除婚姻关系的问题，法院认为双方当事人已根据《婚姻法》第31条协议离婚并办理登记，取得离婚证，即解除婚姻关系，所以没有必要再行判决确认双方当事人解除婚姻关系。在该案中，同一个涉外协议离婚问题先后在婚姻登记机关和法院进行了处理，但选择法律的过程却完全不同。婚姻登记机关是直接依据《婚姻法》和《婚姻登记条例》办理离婚登记，制作离婚证，从而达到当事人离婚目的。而法院是先将案涉法律关系识别为涉外协议离婚，从而适用《法律适用法》第26条，指向中国法作为准据法，进而依据《婚姻法》第31条认定双方已解除婚姻关系。尽管婚姻登记机关和法院最终都是适用我国规定来处理婚姻关系解除的问题，也没有改变离婚的实际结果，但整个法律选择流程差异明显，适用的具体规则也不完全相同。甚至于，若双方当事人满足了第26条规定的其他连结点，比如当事人选择适用了被告国籍国法，则法院需要援引外国法，在此情形下离婚结果能否维持就无法保证。婚姻登记机关和法院不同的操作过程，可能导致同一个涉外协议离婚案件的法律适用不同，甚至导致最终的结果出现差别。

对于婚姻登记机关是否能作为适用《法律适用法》第26条的主体，是否必然排除冲突规范的适用需要进一步探究。若允许婚姻登记机关适用冲突规范，那么在本应适用第26条的情形下却没有适用，本质上就是婚姻登记机关作为用法主体有法不依的错误。

（三）司法体系与行政机关法律适用的统一

诚然，不同公权力机关因其性质和权能不同，在“依法”和适法的侧重点上有所不同。但是，在涉外协议离婚方面，司法系统与行政系统的法律适用应当统一。

首先，从法律解释的角度看，《法律适用法》第2条明确规定，对于涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。而《法律适用法》第26条明确规定了涉外协议离婚的冲突规则，因此对于涉及相关纠纷的法律适用问题，理应优先根据该冲突规范选择应当适用的法律。此外，《法律适用法》第10条第1款规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明，而“外国法的查明是根据冲突规范适用外国法的最后一项制度”。由此可知，在引致外国法查明的前提路径，即适用冲突规范方面，行政主体与人民法院、仲裁机构一样，应当被解释为适用《法律适用法》的适格主体。因此，婚姻登记机关作为行政机关在面对涉外协议离婚时，也应适用《法律适用法》第26条规定的冲突规范确定准据法。

其次，从法秩序的统一看，若法院和婚姻登记机关面对涉外协议离婚时采用不同的法律选择方式，可能会导致同一个涉外协议离婚的法律适用出现冲突和矛盾。由于第26条规定了多个连结点，引入了当事人意思自治原则，法律选择更具灵活性，法院无法保证依据《法律适用法》第26条所指向的准据法和婚姻登记机关所适用的我国实体法一定相同。这意味着，同一个涉外协议离婚案件在婚姻登记机关和在法院适用的法律可能不一致，从而致使最终的结果不相同，甚至出现行政和诉讼程序中一方允许离婚而一方不允许解除婚姻关系的尴尬局面。这也就破坏了我国境内涉外协议离婚法律适用的统一性。

再次，从依法行政的角度看，婚姻登记机关有适用《法律适用法》第26条的法定义务。《宪法》第5条明确了所有国家机关均需要遵守宪法和法律。虽然婚姻登记机关办理登记离婚属于行政确认行为，而行政确认行为依据的是中国的法律、行政法规等相关规范作出，且我国一直强调行政行为依据内国法，但内国法的范围不只包括实体法，我国制定的冲突法也属于内国法的范畴，婚姻登记机关适用《法律适用法》第26条的法律适用规则并没有违背行政机关适用内国法的性质。与此同时，行政机关适用外国法并不当然超越其权力范围，这是因为外国法之所以会得到适用是基于内国冲突规范的指引，而冲突规范的设置本身即是立法主权的体现，即便依据我国冲突规范指向外国实体法，这也是立法主权的体现，婚姻登记机关应予尊重。

最后，从当事人权利保护来看，适用《法律适用法》是行政机关维护当事人合法权益的重要途径。《民法典》第3条明确规定民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯，虽然该条法律不能被解释为《法律适用法》的一部分，但是《法律适用法》的最终目的即是通过冲突规范达致一种实体法上的公平。因而通过《法律适用法》寻求一种适当的准据法确定当事人之间的权利义务关系应当被理解为对当事人实体权益的保护。而抛弃法律适用径直适用内国法，本质上是一种对当事人民事合法权益的消极侵犯。因而，适用《法律适用法》第26条一定程度上是婚姻登记机关的法定义务。

需要明确的是，涉外民事法律适用的过程相较于国内民商事法律适用可能更为复杂。正确援引准据法不仅需要援引主体找到并正确理解准据法，也需要主体正确识别法律关系。然而，一方面，寻找、理解并采用外国法，对于行政机关而言在实践中更为困难；另一方面，在实践技术上，行政机关在对具体纠纷中所涉的法律关系进行识别时，也无法要求其达到与法院同等的水平。因而，实践中，仍可能存在法院与婚姻登记机关解释、适用法律不同的情形。但是，法院和行政机关并不应因此形成不同的法律适用路径，而应当在相同的路径下形成一种互补结构。法院判决具有形成效力，可以变更婚姻登记机关的适法内容，但这种变更应当是一种针对前置行政行为规范性不足而行的补充和救济，而不是对前置行政行为的完全否定。

五、问题的回应：代结语

离婚涉及社会的基本利益，对个人权利和社会秩序有着深远的意义，因此在决定建立、维持或解除婚姻关系时，必须考虑到所有相关的政策因素。目前，《法律适用法》第26条关于涉外协议离婚在司法实践中的应用，主要面临三大挑战，这些挑战可归为两大类别。第一类挑战是第26条适用范围的边界厘定，这主要源于《法律适用法》第26条、第24条及第27条之间的适用混淆。第二类挑战涉及行政与诉讼程序在处理涉外协议离婚时对法律适用的不同立场与实践，具体表现为婚姻登记机关倾向于排除第26条冲突规范的适用，而法院则相反。

针对第一类挑战，正如西蒙尼德斯（Symeon C. Symeonides）所指出，当代法律冲突问题的复杂化要求国际私法最好能从不同学派、理论、方式中汲取优点并将其适当融合，以达到最佳解决冲突问题的目的。然而，法律适用规则往往构建于抽象概念与术语之上，缺乏统一标准易导致解释上的冲突与混淆，进而使法官在法律适用过程中感到困惑。鉴于离婚事项与各国公共秩序紧密相连，且国家间差异显著、调和难度大，协议离婚领域的法律冲突尤为突出。因此，明确区分涉外协议离婚、涉外夫妻财产关系及涉外诉讼离婚，界定各自范畴与界限，是避免范畴混淆的关键。

至于第二类挑战，其本质关乎依法行政的依据和原则，需从两个维度加以澄清：一是行政机关在处理离婚事务时，所遵循的“法”不仅涵盖处理国内离婚的法律，也应包括调整涉外离婚的《法律适用法》第26条；二是《法律适用法》不仅约束法院，同样对适用冲突规范的行政机关具有约束力。

基于上述分析，首先，需精确区分《法律适用法》第24条关于涉外夫妻财产关系规范与第26条关于涉外协议离婚规范的适用范围。具体而言，第26条仅适用于婚姻关系的解除及离婚协议的效力。但涉及财产分割等问题，包括离婚协议中的夫妻财产约定，则应依据第24条处理。其次，应合理分流诉讼程序中的涉外协议离婚，无论双方是已达成调解协议或离婚协议，均应将其从诉讼离婚中剥离，纳入《法律适用法》第26条涉外协议离婚的范畴，其适用范围同样限于婚姻关系的解除及协议的效力；若涉及夫妻财产关系的认定，则依据第24条。最后，应明确《法律适用法》第26条涉外协议离婚的法律适用主体包括婚姻登记机关，强化其涉外行政的法治意识与规则遵循，确保婚姻登记机关在办理涉外登记离婚时，能依据《法律适用法》第26条援引冲突规范确定办理离婚实质要件的准据法，在涉外领域贯彻依法行政的精义，助力完善我国涉外法治的行政实施体系。

作者：刘梦非