上海离婚律师：婚姻家庭领域公序良俗的评判标准及裁判规则

引  言

公序良俗作为公共秩序和善良风俗的集成概念被引入民法体系后，民法得以借助法官之力吸取体系外的营养。这不仅使民法的权利本位和社会本位得以充分结合，而且使民法能够紧随现实发展，永葆青春。我国《民法典》第8条将公序良俗确立为一项基本原则，与此同时，还在一些具体规则中直接对公序良俗进行了规定。然而，尽管我国学界对公序良俗的一般性讨论不在少数，关于其缘起与发展、整体适用情况、与其他原则的关系等问题已经得到相对集中的关注，但在婚姻家庭这一至关重要的领域，关于公序良俗的司法适用仍然存在诸多决疑和混乱，相关的专门性研究则几乎付之阙如。公序良俗在婚姻家庭领域的司法适用之所以面临着困境，原因在于，公序良俗作为概括条款，欠缺明确的内涵、要件和评判标准，这导致法官在司法实践中难以实现规范与事实的精准涵摄。更为关键的是，婚姻家庭领域的特殊性加剧了公序良俗司法适用的困难性与复杂性。申言之，一方面，在婚姻家庭领域，相关法律受风俗和伦理的影响较大，其作为“地方性知识”的特点更为突出。正如费希特所言：“婚姻决不像国家那样仅仅是一种法律的结合，而是一种自然和道德的结合。”另一方面，随着社会的发展和时代的变迁，婚姻家庭领域的价值观日益呈现多元化和碎片化的趋势，整个社会对道德是否具有绝对性的认知也愈发模糊。然而，法律却难以避免作出道德判断，即使法律选择拒绝作出道德判断，从某种程度来说，这也是在表达道德观点。职是之故，如何在婚姻家庭领域对公序良俗进行合理的解释和适用，成为理论和实务中亟需解决的一大难题。有鉴于此，本文将以公序良俗在婚姻家庭领域的司法适用为议题，对公序良俗“用在哪”“如何用”进行具体的阐释。本文的安排如下：首先，考察和评析公序良俗在婚姻家庭领域的司法功能，揭示公序良俗在婚姻家庭领域的实际应用场景及应当注意的问题，这是对公序良俗在婚姻家庭领域的司法适用进行研究的基础；其次，论述应当如何界定婚姻家庭领域公序良俗的内涵，并尝试提出类型化的评判标准，为公序良俗的司法适用提供具体的操作指引；最后，进一步探讨这些评判标准之间及其背后蕴含的价值之间可能存在的冲突，并通过引入比例原则分析工具对其进行合理的价值权衡，从而使公序良俗在婚姻家庭领域的司法适用研究得到理论深化。本文希冀通过对公序良俗在婚姻家庭这一特定领域的司法适用进行研究，为公序良俗研究的精进及公序良俗司法适用的统一和安定抛砖引玉；此外，也希冀能够为弥合婚姻家庭成文法与法外价值观念和道德风俗之间的巨大张力，以及回应多元价值给婚姻家庭法带来的冲击与挑战略尽绵薄之力。

一、公序良俗在婚姻家庭领域的司法功能及评析

为了保证目标案例的广泛性与代表性，笔者在“北大法宝”和“威科先行”两个案例检索平台对相关案例进行了初步搜集，并分别通过简单随机抽样和分层抽样的方法，对初步搜集得到的案例进行了抽样选取。在对选取得到的案例逐个进行全文阅读并剔除不相关案例和重复案例后，共选取了718个目标案例。通过对目标案例的研析可以发现，在婚姻家庭领域的司法实践中，公序良俗主要具有以下几种功能：

（一）判定法律行为的效力

适用《民法典》第153条第2款对当事人制定身份关系协议、财产关系协议、身份财产混合协议、遗嘱等民事法律行为进行效力判断，否定违背公序良俗的民事法律行为的效力，是公序良俗在婚姻家庭领域最主要的适用场景。例如，有法院认为，制定免除子女对父母赡养义务的赡养协议、夫妻一方对婚外第三者的赠与协议等民事法律行为因违背公序良俗而无效。通过公序良俗否定民事法律行为的效力，本质上是对当事人意思自治的限制。尽管相较于债法，意思自治在婚姻家庭法中的影响相对有限，但在现代婚姻家庭法中，随着个人人格的独立与内容形成自由的增长，类型法定呈现式微趋势，意思自治的空间逐渐扩展。用意思自治代替公共控制来调整婚姻家庭关系，既能够扩大个人自由，增加自主选择的机会，也能够促进包括性别平等在内的平等目标的实现。然而，公序良俗为行为人的自由划定了界限。在婚姻家庭的法秩序框架下，尽管行为人可以通过其意思自主地形成法律关系，但违背公序良俗的意思所追求的法律效果是无法得到实现的。可见，公序良俗不仅有利于保障婚姻家庭领域的基本道德伦理和相关当事人的合法权益不受侵害，还有利于将当事人的意思自治限定在合理的范围之内，从而更加充分地实现个人的自由权利，因为任何自由都是相对的，法的目的并非限制自由，而是扩大自由。从规范层面来看，在以违背公序良俗为由判定婚姻家庭领域的民事法律行为无效时，一个需要探讨的前置性问题是，《民法典》总则编关于民事法律行为的规定是否可以适用于婚姻家庭领域?事实上，《民法典》总则编以提取公因式的立法技术统领整部《民法典》，一般而言，在各分编没有相关规定时，总则编理应得以优先适用。换言之，当《民法典》婚姻家庭编和继承编没有特别规定和要求时，总则编关于民事法律行为的规定可以适用（或者参照适用、类推适用）于婚姻家庭领域的人身或财产法律行为，除非这种适用明显与婚姻家庭编或继承编的基本精神和价值相悖，或者与该人身或财产法律行为的性质明显冲突。具体而言，婚姻家庭领域的财产法律行为（如制定离婚财产分割协议）和人身财产混合行为（如制定对子女的抚养协议）的调整对象和内容为婚姻家庭领域财产关系的设立、变更和终止，其性质和特点与总则编旨在调整的民事法律行为的性质和特点高度接近。因此，通常可以适用（或者参照适用、类推适用）总则编关于民事法律行为的规定来对这两类行为进行规范和调整。相较之下，由于婚姻家庭领域的人身法律行为（如制定纯粹的婚姻缔结或婚姻解除协议）具有更强的身份性和伦理性，因此，在适用总则编关于民事法律行为的规定对人身法律行为进行调整时，适用空间应受到更严格的限制。总之，对于《民法典》总则编关于民事法律行为的规定是否可以适用于婚姻家庭领域这一问题，应当根据婚姻家庭领域民事法律行为的性质、特点和《民法典》婚姻家庭编、继承编的精神、价值进行具体研判，而不能一概否定。综上而言，以《民法典》第153条第2款为依据否定婚姻家庭领域违背公序良俗的民事法律行为的效力，在规范适用层面并无大碍。

（二）判断法律行为是否构成侵权

在将一般过错侵权责任条款进行具体化的三种类型中，行为构成故意背俗侵权的核心要件是以故意违背善良风俗的方式加害他人，而“即使被侵害利益的价值位阶不高，可归责性的高强度也可弥补利益保护力度之不足，使其同样可构成侵权”。是否违背公序良俗是判断故意背俗侵权行为是否成立的关键因素。在婚姻家庭领域的实务中，关于故意背俗侵权行为的常见案例是夫妻一方与第三人同居或通奸，从而构成对配偶利益的侵害。在无法认定这种同居或通奸行为侵害了配偶的何种绝对权时，为保护配偶的人身性法益，判定此种行为构成故意背俗侵权是一条可以选择的路径。在一个被告于其与原告的婚姻关系存续期间与他人生育一子的案例中，法院认为，被告的行为严重违背了夫妻忠实义务，有违公序良俗，构成对原告人格尊严的侵害。关于此种案件，还有法院认为，被告隐瞒其多次通奸的经历并与他人生育一子的行为违背公序良俗，构成对原告其他人格权益的侵害。

（三）审查习惯能否成为法源

《民法典》第10条明确规定了习惯作为民法法源的地位。习惯作为法源除了需要满足积极要件，即在社会交往中被长期、稳定地反复适用以及一般人对其具有法的确信，还需要满足“法律没有规定”和“不得违背公序良俗”两项消极要件。据此，是否违背公序良俗是决定习惯能否成为法源的条件之一，法院在适用习惯时须对该习惯是否违背公序良俗进行审查。例如，有法院提及：“习惯是法源之一，其是指在一定地域内、在社会生活中长期形成的为一般人确信并普遍遵守的一种民间良善行为规范……百善孝为先，爱老、敬老、养老是我国传统的道德理念……。”据此，法院遵循该习惯，判决作为被告的子女应赡养与其父亲没有缔结婚姻关系但长期与其父亲及被告共同生活，且在被告未成年时抚养教育了被告的原告一方。此外，还有法院指出，由子女负担父母的丧葬费、墓地费等身后事费用是符合公序良俗的习惯法。在对习惯是否违背公序良俗进行审查时，一个饶有兴味的问题是习惯在彩礼返还中的适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（法释〔2020〕22号）（以下简称《民法典婚姻家庭编解释（一）》）第5条第1款第1项规定，男女双方未办理结婚登记手续，当事人请求返还彩礼的，人民法院应当支持。但是，有法官基于《民法典》第10条的规定指出，“鉴于习惯上将男女共同生活时间不长作为返还彩礼的条件，且此习惯并不违背公序良俗，因此，返还彩礼还应以男女双方共同生活时间不长为条件”。尽管彩礼返还一直是我国理论和实务中颇具争议的议题，诸多学者也提出，我国关于彩礼返还的法律规则力有不逮，应当对其进行修改和完善；但是，在相关法律规则未变动之前，法院不宜越过或修正现行法的既有条款而直接依据习惯作出判决，否则法的安定性和统一性将受到严重损害。“法官所选择的习惯必须在内容上与既有的法律条款不相龃龉，否则不得适用。”再进一步，依据公序良俗对习惯进行法源审查的前提条件是，法律对于诉争的民事纠纷没有作出规定。

（四）填补法律漏洞

《民法典》第10条列举的法源为实在法（制定法的具体规则和习惯）。当法律纠纷发生时，如果实在法缺乏相关法律规定，那么，以民法基本原则对其进行漏洞填补是具有共识性的裁判思路。法院不能因没有相关法律规定而拒绝裁判，其职责是，通过对基本原则进行不断重述并赋予它们不间断的、新的内容来使它们与道德和正义保持同步。应当注意的是，若存在可以作为法源的习惯，则应当优先适用习惯，而基本原则作为法律漏洞填补工具的顺位劣后于习惯。一个显而易见的原因在于，基本原则几乎无所不包，如果因为基本原则被法律明文规定而认为其应当得到优先适用，那么法律漏洞将不复存在。在司法实践中，已存在将作为民法基本原则的公序良俗用于填补法律漏洞的案例。典型的例子是，《民法典》没有规定（外）祖父母对（外）孙子女的探望权，然而，有法院以《民法典》第8条为依据支持了夫妻婚姻关系终止后祖父母探望孙子女的主张：“在有利于未成年人健康成长、有利于亲属间感情融合的基础上允许失独老人进行隔代探望，有利于促进家风建设，维护家庭稳定，与公序良俗、社会公德相符，是对社会现实的尊重，对于弘扬社会主义核心价值观和中华民族的传统美德具有重要意义。”诚然，以公序良俗填补法律漏洞可以弥补成文法的僵化和不足，但由于其内涵具有不确定性以及法院在判决时多采用“个案裁量”的模式，因此，以公序良俗填补法律漏洞亦容易引发法官的恣意判决与裁量权的过度行使。为了尽量减少这样的危险，首先，法官需要穷尽对法律规则的解释和对习惯的适用，才有将公序良俗适用于案件的余地；其次，相较于平等、自愿等其他原则，法官应当将公序良俗置于兜底位置；最后，法官需要以婚姻家庭法的基本理念和精神为基础，厘清婚姻家庭领域公序良俗的内涵和具体内容。

（五）增强法院裁判说理

由于公序良俗本身具有较强的伦理属性，而婚姻家庭法中的很多法律规则同样体现了道德伦理的要求，二者具有高度一致性；因此，为了增强裁判文书的说服力和可接受性，法院在判决中除了适用相关的法律规则，还额外提及公序良俗的案例，其表现形式多为“当事人的行为既违反法律规定又违背公序良俗”。例如，在李某甲等诉李某乙赡养纠纷案中，法院认为，原告要求与其子断绝父子关系的主张与法相悖且违背公序良俗，故不予支持。在毕某与孙某继承纠纷案中，法院依据《民法典》第1131条判决由继承人以外对被继承人扶养较多的当事人分得适当遗产时，特别指出，这种遗产分配方式也是基于对公序良俗的考量。然而，在有法可循的情况下，法院并无必要以公序良俗增强其判决说理。在法律规则对诉争法律关系已经有所调整时，法官如果对自己的判决充满信心，则完全无须借助公序良俗来获得认同的筹码。质言之，公序良俗不能作为单纯增强法院依据具体规则所作判决的说服力的工具。在有具体法律规则时，法官“只需要了解法律的最细微之处并执行之即可”，无须舍本逐末地将目光留于对公序良俗的“套话式”适用。

（六）越过法律直接被作为裁判依据

在部分案例中，法院完全无视相关法律而径直适用公序良俗，将其作为裁判依据。例如，有子女主张自己在母亲生前为其“垫付”医疗费，要求将该笔款项在遗产分配时予以扣除。然而，法院在裁判时没有提及成年子女对父母的法定赡养义务，转而以该主张有悖公序良俗为由对其不予支持。此外，有法院越过原《婚姻法》第32条（《民法典》第1079条）关于应当以当事人感情确已破裂作为准予离婚的条件的规定，指出夫妻双方只考虑离婚却不愿意抚养患病子女的行为违背公序良俗，因此不准予其离婚。还有法院无视《民法典》物权编关于不动产所有权的相关规则以及合同编关于赠与合同的相关规则，驳回儿子要求父亲返还自己名下房屋租金收益的主张：“本案属于家庭内部纠纷……审理时应遵循物权公示原则，亦需考量家事案件的社会性和伦理性……父母将上千万的不动产物权赠与儿子，符合中华民族重家庭、重人伦、重亲情的朴素观念……儿子理应对父母提供的优渥的经济条件心存感恩，现反其道起诉父母追偿以往租金收益实有悖于公序良俗。”不管上述法院对法律规定的无视是否有意，越过法律直接以公序良俗作为裁判依据都是不恰当的。无论基于公序良俗作出的判决结果是否与现行法相符，法院都不能受制于法外因素而置现行法于不顾。基于过多的道德考量与政策考量而弃立法于不顾的裁判会对中国的司法公信力产生不利的影响。公序良俗并不具备在个案中修正法律的功能，不应被异化为司法肆意的工具。

（七）小结

综合以上分析可以得出结论：公序良俗在婚姻家庭领域的主要司法功能类型应当包括判定法律行为的效力、判断法律行为是否构成侵权、审查习惯能否成为法源以及填补法律漏洞。当存在相关法律可以调整诉争法律关系时，法官在适用相关法律进行裁判的同时辅之以公序良俗增强其裁判说理的做法实际上已偏离公序良俗的应然功能定位；而越过相关法律直接以公序良俗作为裁判依据更是对公序良俗的误用。事实上，这些司法功能的实现离不开对婚姻家庭领域公序良俗的内涵的清晰界定和把握。换言之，若想探究如何为公序良俗的司法适用提供具体的操作指引，需要回答一个核心问题：究竟什么样的行为或习惯是与公序良俗相悖的?下一部分的探讨就将围绕这一问题展开。

二、婚姻家庭领域公序良俗的内涵及其评判标准

公序良俗在婚姻家庭领域的司法功能的实现面临的一个核心问题是，应当如何界定公序良俗的内涵?申言之，究竟什么样的行为或习惯是与公序良俗相悖的?如果这一核心问题得不到阐明，那么，所有关于公序良俗的具体适用都将成为空中楼阁。当前，市场经济的发展、城市化进程的推进、人口流动性的增加、家庭结构的多样化和民众观念的多元化等一系列因素给婚姻家庭领域公序良俗的内涵界定带来了一定的困难。在这样的背景之下，提炼出相对客观和明确的评判标准以促进婚姻家庭领域公序良俗内涵的具体化显得尤为重要。有鉴于此，下文首先将探究婚姻家庭领域公序良俗评判标准的主要来源，然后在这些来源中尝试提取具体的评判标准并对其进行类型化的归纳和总结，从而为公序良俗在婚姻家庭领域的司法适用提供具有可操作性的指引。

（一）婚姻家庭领域公序良俗评判标准的主要来源

按照学界通说，关于公序良俗最常见的定义就是公共秩序与善良风俗。公共秩序是指在政治、经济、文化等领域与国家和社会整体利益相关的基本秩序和理念；善良风俗是指社会成员普遍认可、遵守的道德观念和准则。前者强调国家和社会层面的价值观念，后者强调民间层面的价值观念。然而，虽然可以对公序良俗的概念作分别定义，但在进行实际判断时，公共秩序与善良风俗之间的界限难以得到把握。事实上，二者的内容和功能一致，对其进行明确区分并无实益。公序良俗关涉“社会之一般秩序、一般道德”，维持一般道德，其结果即为维持社会之一般秩序；尊重社会之一般秩序，亦与一般道德观念相契合。因此，在探讨公序良俗的内涵时，宜将其作为一个整体看待，而不必严格将“公序”与“良俗”切割开来。从来源上看，法律本身的价值体系和法律之外的道德伦理秩序为公序良俗所关涉的“社会之一般秩序、一般道德”的展开提供了基本依据。首先，《宪法》的基本权利价值体系体现了法的一般精神，是一个国家法内价值体系的最高指引；其次，《民法典》的婚姻家庭道德规范条款将婚姻家庭领域的主流道德规范化，彰显了婚姻家庭法的基础价值；最后，社会主义核心价值观是中华民族共同体的核心价值准则，是法律规范与法外道德伦理秩序的重要连接点。上述三者分别从不同的层次为婚姻家庭领域公序良俗的评判标准提供了主要来源和依据。需要注意的是，三者之间并非泾渭分明，其具体内容可能存在范围上的交叉。1. 《宪法》的基本权利价值体系宪法规定的基本权利是一种客观的价值体系，其旨在保护公民不受公权力以及第三人的侵害。公序良俗能够使私法在基本权利的价值体系内解决问题，从而维护法律整体秩序的一致性。我国《宪法》以专章形式规定了公民的基本权利和义务。通过公序良俗条款引入婚姻家庭法体系内的公民基本权利主要包括平等权、人身自由、人格尊严和财产权等社会经济权利，以及旨在保护婚姻、家庭、母亲和儿童的权利。保护基本权利免受侵害可以作为公序良俗具体化的一个立足点，但并不是任何一种无视基本权利的行为都直接构成违背公序良俗，否则基本权利会在私人之间产生不受限制的作用，因为现实中可能存在的诸多情况恰恰是基本权利彼此之间的冲突。2. 《民法典》的婚姻家庭道德规范条款关于何为社会成员普遍认可的道德伦理标准，不同领域往往难以对其形成共识。这种不确定性大大增加了法官在司法实践中适用公序良俗的难度，但特定法秩序中的道德伦理标准为法官提供了指引。《民法典》第1043条第1款要求“树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”，这体现了婚姻家庭领域德法共治的特点；第2款更进一步明确了夫妻应相互忠实，家庭成员应敬老爱幼、相互帮助和关爱，婚姻家庭应平等、和睦、文明等内容。这些都是被法律固定下来的对我国主流婚姻家庭道德伦理观的集中表达，为我国民众普遍认可和遵守。3. 社会主义核心价值观中共中央印发的《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》强调，应着力推动社会主义核心价值观全面融入中国特色社会主义法律体系，筑牢全国各族人民团结奋斗的共同思想道德基础。社会主义核心价值观是社会主流道德与法律体系的重要连接点，它从国家、社会、个人三个层面概括归纳了具有社会共识的价值目标和道德基础，其中的文明、和谐、自由、平等、诚信、友善等要求与婚姻家庭法的基本理念和精神相得益彰。基于此，社会主义核心价值观可以成为建立婚姻家庭领域公序良俗评判标准的价值源泉。司法是社会主义核心价值观融入法治建设的重要场域。法官在解释和适用法律的过程中，通过技术性的方法将社会主义核心价值观融入民法的具体规则，是社会主义核心价值观在民法体系中发挥指引作用的重要体现。在司法裁判中，明确将社会主义核心价值观用于辅助评判某一法律行为是否违背公序良俗的案例已不在少数。例如，有法院在认定夫妻双方在婚前协议中约定妻子在婚内除与丈夫生育子女外还可与婚外第三人生育子女违背公序良俗时，以专段的形式论述了此种条款不符合和谐、文明的社会主义核心价值观。

（二）婚姻家庭领域公序良俗评判标准的类型化

上述评判标准的来源为婚姻家庭领域的公序良俗提供了相对稳定和可预期的根基。概言之，结合司法实践的有益经验，从《宪法》基本权利价值体系、《民法典》的婚姻家庭道德规范条款以及社会主义核心价值观中，可以提取和梳理出婚姻家庭领域公序良俗评判标准的具体类型。类型化的总结虽然难免挂一漏万，但至少有利于为司法裁判提供相对明确的指引，减轻实务中的操作困难，此外，也有利于防止法院自由裁量权的不当扩张，从而促进个案正义的实现。1. 限制当事人人身自由人身自由是《宪法》明确规定的公民基本权利，也是社会主义核心价值观中自由这一价值取向的内涵之一。婚姻自由(包括结婚自由和离婚自由)是人身自由的一项重要内容，也是自由在婚姻家庭领域最直观的呈现，而限制婚姻自由是婚姻家庭领域违背公序良俗的典型情形。以限制离婚自由为例，限制离婚自由可以被细分为直接限制和间接限制两种情形：前者主要表现为，夫妻之间订立协议约定“不离不弃”、禁止离婚；后者主要表现为，夫妻之间订立的协议过度加重了离婚负担，从而使夫妻一方受制于这种负担而“不敢”离婚。例如，在徐某与魏某甲离婚纠纷案中，夫妻双方订立的婚前协议约定，若一方提出离婚，则应当赔偿对方“离婚损失费”50万元，而该金额与夫妻双方工资收入水平明显不匹配。在间接限制离婚自由的情形中需要把握的是，不能仅因一方当事人声称其由于过重的负担而不敢离婚就认定该协议违背公序良俗，而是要从社会一般观念出发，判断此种“负担”是否足以实质性地影响当事人自由作出离婚与否的决定。一种显而易见的情形是，如果离婚需要支付的财产性给付使当事人离婚后无法满足其基本生活需求，那么订立此种协议可以构成对离婚自由的间接限制。除婚姻自由以外，人身自由还包括行动自由、人格标识利用的自决、性自主、法律行为层面参与交往的自由等内容。在婚姻家庭领域因限制人身自由而违背公序良俗的常见案例还包括：夫妻关于由其中一方使用避孕工具、避孕时间、避孕方式等的约定因限制当事人的行动自由而违背公序良俗；夫妻关于实施性行为的频次和方式的约定因限制当事人的性自主而违背公序良俗等。2. 侵害当事人人格尊严与人身自由一样，人格尊严不仅是《宪法》明确规定的公民基本权利，也是社会主义核心价值观中文明这一价值目标的基本要求。人格尊严具有自然法属性，它是人所固有的权利根基，是人之为人的结果，每个人都有权使其人格完整和发展。“人是目的”是人格尊严的核心要义。正如康德所言：“要将你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作目的，永远不能只将其看作手段。”对个人人格尊严的保护是婚姻家庭法的应有之义。现代婚姻家庭法逐渐加强了对家庭成员个人自决的承认，并寻求对个人权益的保护。夫妻为获得子女而与第三人签订代孕合同的行为因侵害人格尊严而违背公序良俗。从比较法来看，在德国，有观点指出，签订代孕合同的行为因侵害代孕母亲的人格尊严而违背公序良俗。《德国收养条例》（AdVermiG）第13条a-d款更是明确禁止所有的代孕安排。法国最高法院也判定，即使一份涉及为他人代孕的协议在国外合法，但这一行为违反了人身不可处分的原则，因此，其根据《法国民法典》有关违反公共秩序的行为无效的规定判令这类协议无效。在我国司法实践中也存在类似判决。例如，在尹某某1等与广州某公司等合同纠纷案中，法院认为，各方签订的《广州宝如愿三代试管标准代孕协议》将代孕方的子宫作为物来出租使用，将胎儿作为交易对象，这无疑是将人格权益作为商品进行交易，严重违背了公序良俗。基于此，法院判决该协议无效。与之类似，以孩子作为交易客体，以收养之名行买卖之实的行为也构成对公序良俗的违背。3. 严重背离婚姻家庭本质婚姻本质上是一夫一妻制，具有排他性和单一性的特征。婚姻家庭制度的价值是社会福祉的根本。只有夫妻双方对彼此具有排他、单一的忠实，稳定的婚姻家庭关系才得以维系。我国《宪法》规定婚姻家庭受国家保护，这意味着国家不仅要保护婚姻家庭免受公权力主体的不当侵害，也要保护婚姻家庭免受私主体的侵害。此外，社会主义核心价值观中的和谐、诚信也对夫妻忠实义务提出了要求。《民法典》第1043条第2款更是明确了“夫妻应当相互忠实”。据此可知，严重背离婚姻家庭本质、损害婚姻家庭的婚外性行为有悖于公序良俗。一个受到广泛关注的问题是，夫妻一方与婚外第三者订立的赠与协议或夫妻一方向婚外第三者的遗赠是否因违背公序良俗而无效?在这种案例中，有两点值得特别注意的问题：第一，毋庸置疑，夫妻一方的同居或通奸行为违背公序良俗。然而，对赠与或遗赠行为是否因违背公序良俗而无效的判断所涉及的对象仅仅是该法律行为本身。“关键的问题并不在于对某一个人的行为进行评判，并对某种不道德的行为进行制裁，而是在于判断某项法律行为是否违反善良风俗。”这一点若无法明晰，就会出现直接因当事人存在不道德的行为而使其所有行为都具有可责难性的情况。例如，有法院径直以夫妻一方存在婚外性行为为由否定其对第三者甚至是第三者子女赠与或遗赠的效力。第二，在考察赠与或遗赠等法律行为是否违背公序良俗时，如果赠与或遗赠的目的是酬谢第三者满足自己的性欲或者是保持和加强这种两性关系，那么这种赠与或遗赠通常被认为是违背公序良俗的；如果赠与或遗赠的目的是其他，例如，是为了给第三者及其子女提供基本的生活保障，那么这种赠与或遗赠通常不会因违背公序良俗而无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）》（法释〔2025〕1号）第7条第1款为此提供了依据：“夫妻一方为重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务等目的，将夫妻共同财产赠与他人或者以明显不合理的价格处分夫妻共同财产，另一方主张该民事法律行为因违背公序良俗而无效的，人民法院应予支持。”再进一步，如果赠与或遗赠的外在目的已经通过考察，则还须探究当事人的动机。质言之，如果酬谢第三者从而满足自己的性欲或保持和加强这种不当两性关系仅是当事人的内心动机，而没有通过法律行为的目的的形式表现出来，那么一般来说，赠与协议的相对人知道该动机才会导致赠与协议无效；而遗赠这一单方法律行为会因立遗嘱人的动机违背公序良俗而无效。然而，在现实中，对当事人动机的考察往往窒碍难行。对此更普遍的做法是，依据法律行为的目的和动机的相互作用所形成的总体特征，并以客观和主观因素为基础来综合判断该行为是否违背公序良俗。例如，可以结合受赠人或受遗赠人与赠与人或遗赠人关系的持续时间、受赠人或受遗赠人是否为这段关系作出某些牺牲、赠与人或遗赠人是否旨在为二人所生子女履行义务等因素，以及因为该赠与或遗赠而被后置之人的情况来进行判断。4. 性别歧视平等权是我国《宪法》赋予公民的基本权利。我国《宪法》第48条明确规定，女性在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有与男性同等的权利。此外，平等也是社会主义核心价值观的重要内容和《民法典》第1043条第2款的题中之意。在婚姻家庭中构建平等的性别关系有利于推动幸福、和谐的家庭关系的建立。家庭不应成为隐性性别歧视的场所，因为性别而进行直接或间接不合理的差别对待是违背公序良俗的。在成某2、成某3等法定继承纠纷案中，法院以当地“房产分儿不分女、父母不留房产”的习惯歧视女性而违背公序良俗为由否定对该习惯的适用。在练某某与周某一般人格权纠纷案中，在决定死者骨灰的安葬地点和安葬方式时，法院认为，能够适用于司法审判的风俗习惯应当符合社会公认的伦理道德观念。在“一女二嫁”且后嫁之夫系“招夫养子”的情形中，女子死后骨灰合葬“紧前不紧后”的习惯根源于男女不平等的封建思想，体现了男尊女卑的陈旧观念。认为女性一旦嫁给男方即失去独立的权利这一观念，与公序良俗相悖。在死者存在多次婚姻的情况下，其合法的婚姻关系仅存在于其与现任配偶之间，若死者生前没有特别声明，与现任配偶合葬更符合社会大众的一般期待。5. 侵害婚姻家庭中弱势群体的权益对婚姻家庭中弱势群体的保护是《宪法》平等权和社会衡平理念的体现。申言之，未成年人、老年人、残疾人等群体由于其生理和心理上的特殊性而在家庭和社会结构中处于相对弱势的地位，因此，法律需要对其予以特别保护以实现实质平等。《民法典》第1043条第2款所规定的关于家庭成员之间应当敬老爱幼、相互帮助和关爱的中华民族家庭美德，赋予了保护弱势群体权益的善良风俗以法律效力。除此之外，社会主义核心价值观中的文明、友善也蕴含着保护弱势群体权益的内涵。具体来说，一方面，保护弱势群体权益符合文明社会中维护公共利益的要求。在过去，婚姻和家庭在某种程度上被视作实现社会控制的工具，而在现代社会，这种情况发生了转变。相应的，婚姻家庭中公共利益的涵义也发生了转变，即开始强调对婚姻家庭中弱势群体的社会保护。另一方面，友善和仁爱是宝贵的社会德性，爱护未成年人、老年人等弱势群体是友善的一种外在表现形式。免除对未成年人的抚养义务或对老年人的赡养义务即为侵害弱势群体权益的示例。在白某3、白某1等赡养纠纷案中，法院认为，子女之间订立的关于免除对父母的赡养义务的协议违背公序良俗，应被确认无效。此外，在适用公序良俗原则对关于祖父母能否行使探望权的法律漏洞进行填补时，有法院认为：“探望权系亲权的延伸……是为了保护子女的利益而设定的权利……对祖父母探望孙子女的主张予以保护，不仅能够满足祖父母对孙子女关心、抚养、教育的情感需要，也能在一定程度上保护未成年孙子女的身心健康及情感需要，符合探望权的伦理价值取向和社会善良风俗。”在德国法中，德国联邦最高法院在司法审判中建立了“核心领域”标准以彰显对弱势群体权益的保护。夫妻双方签订的离婚协议的内容与该核心领域的关联度越强，在协议内容偏离该领域的法定规则时，其面临的公序良俗审查越严格。6. 扰乱户籍、教育、司法等公共秩序秩序是文明社会的重要价值，是人类生产与生活的前提和基础。没有秩序，人类就无法正常进行公共活动。除非决心放弃文明的结合体，否则人们必须接受这样一条原则：人必须离开自然状态（在这种状态中，每个人都根据自己的爱好生活），并和所有那些不可避免相互来往的人组成一个政治共同体，大家共同服从由公共秩序带来的外部限制。每个国家和社会在其诞生和发展的过程中都形成了各自的政治、经济和文化秩序，一旦这些秩序被扰乱，公序良俗便具有了适用空间。在我国，建立有序的社会公共秩序来源于社会主义核心价值观中文明与和谐的要求。在婚姻家庭领域，扰乱公共秩序的民事法律行为构成对公序良俗的违背。实践中常见的一类案例是，法院判决当事人签订的“结婚落户协议”“结婚子女入学协议”等协议因违背公序良俗无效。例如，在杜某与苑某某合同纠纷案中，杜某与苑某某根据协议约定，通过结婚的方式将苑某某及其子苑某的户籍迁入杜某户籍，以保证苑某能够就读于黄城根小学。法院指出，由于此种行为干扰了教学管理秩序，违背了公序良俗，因此，双方订立的协议无效。在这种情形中有必要提及的是，在现行法规范层面，双方当事人缔结的婚姻本身并不因违背公序良俗而无效。其中一个关键且直接的原因在于，《民法典婚姻家庭编解释（一）》第17条第1款对婚姻无效事由进行了封闭性的规定，其明确将认定婚姻无效的条件限定于《民法典》第1051条规定的三种情形，从而排除了直接适用或类推适用《民法典》总则编关于其他法律行为无效事由的规定的余地。对此，有学者从立法论的视角提出，立法者应当将此种婚姻规定为无效婚姻；也有学者从解释论的视角提出，在判定此种婚姻的效力时可以类推适用《民法典》第1052条至第1053条，即认定其为可撤销婚姻。

三、婚姻家庭领域公序良俗评判标准背后的价值冲突与权衡

前述评判标准为挖掘婚姻家庭领域公序良俗的内涵提供了有力的支撑，以此为抓手，公序良俗的卷轴得以清晰地展开。然而，再进一步，基于体系视角进行整体性思考可以发现，在个案中，对公序良俗内涵的界定可能不只取决于某一种评判标准。质言之，不同评判标准之间可能会发生碰撞，而导致这种碰撞的根源实际上是不同评判标准背后蕴含的婚姻家庭领域的不同价值之间的冲突。保护个人利益（保护个人婚姻自由、保护个人性自主权益、保护个人人格尊严、性别平等等）、保护婚姻家庭共同体的利益（保护婚姻家庭等）和保护社会公共利益（保护公共秩序、保护弱势群体权益等）的价值在婚姻家庭领域交相争鸣。是故，下文将要完成的工作即从婚姻家庭领域公序良俗评判标准背后的价值权衡入手，为这些价值冲突的解决提供合理的方案。

（一）价值权衡的分析工具

在公序良俗的司法适用中，当不同的评判标准发生碰撞进而需要对其进行选择时，我们必须明确所作选择依据的价值并合理界定其限度，即必须合理衡量、评估各种相互冲突或重叠的价值，以便以最小的代价去保障最大多数人的利益。在这个过程中，可以诉诸比例原则这一分析工具。比例原则由适当性原则、必要性原则和狭义比例原则构成。适当性原则要求采取的手段必须有助于实现预期的目标；必要性原则要求，在所有可行的手段中，应当选择对利益相关方损害最小的手段；狭义比例原则要求，当为保护某种价值而必须损害另一种价值时，对后者的损害程度不得超过保护前者所必要的程度，或者这种损害至少是“合理的”。也就是说，一种价值的不被满足或受损程度越高，另一种价值被满足的必要性就越大。比例原则具有较为具体的规范构成和判断方法，其教义学功能在于使权衡过程合理化和权衡内容具体化，从而促使各种相互冲突的价值得到和谐均衡，为价值冲突的有效解决提供指南。下文将运用比例原则这一分析工具对前述评判标准背后可能发生的价值冲突及其权衡的具体过程进行示例分析。

（二）价值权衡具体过程的示例

1. 对保护性自主权益和保护婚姻家庭的权衡性自主包含于人身自由之中，是指当事人有权自由决定与谁发生性行为以及发生性行为的时间、频次和方式等。限制当事人人身自由的评判标准与背离婚姻家庭本质的评判标准可能发生碰撞，其背后是保护当事人性自主权益与保护婚姻家庭的价值冲突，具体表现为当事人与婚外第三人发生性行为的自由与保护婚姻家庭的冲突，以及当事人与配偶发生性行为的自由与保护婚姻家庭的冲突两种情形。前者涉及的问题是，夫妻之间订立的关于限制婚外性行为的协议是否违背公序良俗?换言之，为保护婚姻家庭而限制夫妻一方或双方与婚外第三人发生性行为的自由是否符合比例原则?首先，限制夫妻一方或双方与婚外第三人发生性行为的自由能够达到保护婚姻家庭的目标，基于此，这一行为可以通过适当性原则的检验。其次，除了限制夫妻一方或双方与婚外第三人发生性行为的自由以外，并不存在其他损害更小的替代手段来实现保护婚姻家庭这一目标，基于此，这一行为可以通过必要性原则的检验。最后，就狭义比例原则而言，尽管人类的性行为是一种本能的、自然的需要，但其应当因为婚姻关系的缔结而受到合理的约束。婚姻家庭作为一个整体，其核心要求是家庭成员之间的忠诚、责任和互惠。婚姻家庭关系的建立意味着，为了实现婚姻家庭的和谐稳定，个人自由需要作出某种程度的让渡，这是婚姻家庭制度得以存续和世代绵延的重要原因。婚外性行为严重背离了婚姻的本质，会对婚姻家庭造成重大影响。职是之故，为保护婚姻家庭而限制或减损夫妻一方或双方与婚外第三人发生性行为的自由是合理的，符合狭义比例原则。有鉴于此，夫妻双方所订立的，内容为相互忠诚、禁止发生婚外性行为，如一方违反约定则应当向对方赔偿适当数额的“精神损失费”或“青春损失费”的协议并未违背公序良俗（限制离婚自由的协议除外）。后者涉及的问题是，夫妻之间为了确保同居义务（即进行性生活）的履行而订立的关于性行为的发生频次、地点、方式等的协议是否违背公序良俗?换言之，为了保护婚姻家庭而干预婚姻当事人与配偶发生性行为的自由是否符合比例原则?夫妻之间的同居义务是婚姻的本质使然，也是婚姻家庭共同体得以维系的一个重要支点。对婚姻当事人与配偶发生性行为的自由进行一定的干预有助于同居义务的履行，能够达到保护婚姻家庭的目标，基于此，这种干预行为能够勉强通过适当性原则的检验。然而，其无法顺利通过必要性原则的检验。因为除了夫妻彼此之间的性行为，婚姻家庭的联结和维系还可以依赖夫妻之间的情感、陪伴、习惯，子女，家庭的财产以及相应的责任和道德伦理要求等诸多其他替代性手段来实现，对性自由予以干预并非维系婚姻家庭和谐的唯一和必要手段。因此，为了保护婚姻家庭而干预当事人与配偶发生性行为的自由不符合比例原则。有鉴于此，夫妻双方订立的关于性行为的发生频次、地点、方式等的协议违背公序良俗。2. 对保护婚姻自由和保护公共秩序的权衡限制当事人人身自由（包含婚姻自由）的评判标准与扰乱户籍、教育、司法等公共秩序的评判标准可能发生碰撞，其背后是保护婚姻自由和保护公共秩序的价值冲突。进一步引发的问题是，双方当事人为了获取户口、子女入学资格、买房资格等而缔结婚姻关系的行为是否违背公序良俗?首先，即使双方当事人结婚是为了规避相关国家政策从而获得户口、子女入学资格等便利，也应对其缔结婚姻的行为予以肯定。换言之，这种行为能够达到保护婚姻自由的目标。因为当事人可以无论目的地自由缔结婚姻，基于此，此类行为可以通过适当性原则的检验。其次，在能够达到保护婚姻自由这一目标的数个手段中，通过牺牲公共秩序的手段来保护婚姻自由有“杀鸡用牛刀”之嫌。因此，该行为能否顺利通过必要性原则的检验尚存在疑问。最后，尽管公共秩序在逻辑上并非总处于绝对优先的地位，“因为在均衡性考查中，对抽象的‘公共利益’和个人基本权利之间的衡量可能无法令人信服”，但将公共秩序具体化为此处的户籍、教育、市场等公共秩序，并涉及与之相关的教育、人口事业的发展规划后，其重要性不言而喻。损害这种公共秩序将损害多年积累建立起来的稳定的社会秩序，民众相应的信赖利益和社会为之付出的运行成本也将付诸东流。因此，为了保护婚姻自由而损害公共秩序超过了合理的限度，该行为无法通过狭义比例原则的检验。综上，当事人为了获取户口、子女入学资格、买房资格等而缔结婚姻关系的行为系对公序良俗的违背。但需要注意的是，如前所述，在现行法规范层面，由于婚姻无效事由的封闭性，此种婚姻关系不会因违背公序良俗而被确认无效，但缔结婚姻关系的行为有构成故意背俗侵权的可能性。

（三）婚姻家庭领域公序良俗的基本价值秩序

总结而言，公序良俗评判标准背后的价值冲突和权衡刻画和映射出了婚姻家庭领域公序良俗的基本价值秩序。从整体上看，婚姻家庭领域公序良俗的基本价值秩序由保护个人利益、保护婚姻家庭共同体的利益和保护社会公共利益三方面构成，它们相互交织形成了复杂的价值体系网络。从宏观视角看，保护个人利益、保护婚姻家庭共同体利益和保护社会公共利益三种价值并不总是截然对立，而是兼容于婚姻家庭领域公序良俗的基本价值秩序之中的。首先，就个人利益与婚姻家庭共同体利益而言，一方面，在婚姻家庭关系中，个人不再仅仅作为独立的个体存在，还以配偶、父母和子女的身份存在，这种身份关系被以法律的形式确定下来。尽管自20世纪60年代以来，世界范围内出现了婚姻家庭共同体价值式微、个人权利增长的趋势，但婚姻家庭法仍然应当建立在团体性和共同性的思想之上。由此出发，夫妻双方在保障各自基本权利的前提下，融为团结一致的婚姻共同体。另一方面，婚姻家庭共同体的突出特征是家庭成员间的相互依赖，这种依赖是实现个人利益的重要源泉，因为这种相互依赖的关系意味着家庭成员能够得到长期的互惠回报。例如，夫妻一方进行家务劳动可以使另一方全身心地投入到工作之中，而另一方工作所得的收益又会在经济上保障家务劳动者的未来。其次，就个人利益和社会公共利益而言，个人利益与社会公共利益是可以相互转化的两仪关系。当被侵害的个人利益具有社会正义的普遍性和典型性时，个人利益就会转化为社会公共利益；而社会公共利益最终要通过个人来实现并造福于个人。因此，不需要把社会公共利益和个人利益对立起来，这二者是相辅相成的。最后，就婚姻家庭共同体利益和社会公共利益而言，一方面，婚姻家庭作为社会的细胞和单位，承担着养育子女、培养公民道德、促进社会文明、照料弱势群体、减轻社会福利负担的职能，其能够为社会公共利益作出巨大贡献；另一方面，只有维护婚姻家庭关系的和谐与稳定，才能更好地保护家庭中弱势群体的权益，从而维护稳定的社会公共秩序。从微观视角看，保护个人利益、保护婚姻家庭共同体利益和保护社会公共利益这三种最基本的价值可以得到更进一步的细化。在个案中，具体价值之间可能发生冲突，基于此，应当就其背后的价值立场和价值权衡进行剖析。虽然我们不能建立一个为所有人同意的、普遍的法律价值尺度，但也不能由此得出如下结论：我们必须放弃一切而将社会交给不受约束之力。职是之故，在个案中，应当运用比例原则的分析工具对冲突的价值进行权衡与选择。在这个过程中，特别要注意以下三点：一是因时制宜。价值观念会随着时代的发展和社会经济的变迁而发生改变，在进行价值考量时，需要把握时代性特征，即依据当时的价值观念作出判断。二是因地制宜。价值观念是特定区域内各种要素综合作用的结果，在进行价值考量时，需要把握本土性特征，即立足于我国的本土国情和司法实践作出判断。三是应当结合个案的具体情境，把握一般与例外情况，在特殊情况下为法律规则的灵活适用留下空间。

结  语

自2001年四川省泸州市张某某诉蒋某某遗赠纠纷案发生以来，公序良俗一直受到我国理论界和实务界的广泛关注。然而时至今日，关于公序良俗的司法适用，仍存在两方面问题：第一，法官在司法裁判中对公序良俗进行滥用和误用；第二，法官在司法裁判中不具体界定公序良俗的内涵而以抽象的原则式表述对其一笔带过。出现这种情况一方面缘于公序良俗概念本身的复杂性，另一方面缘于理论界和实务界对公序良俗进一步研究的不足。有鉴于此，本文旨在通过对婚姻家庭领域公序良俗的司法功能和内涵进行类型化阐释，从而使法官在理解和适用公序良俗时有据可循。此外，探索经由公序良俗将婚姻家庭领域的道德伦理与风俗习惯引入法律规则的具体路径，从而进一步探究和融贯婚姻家庭法的价值体系与价值目标，是本文希冀作出的贡献。然而，公序良俗是一个历久弥新的话题，本文的尝试只是公序良俗长河中局部性、阶段性的小浪花，类型化的努力也只是管窥蠡测，难免疏漏。但是，唯有不断探求与更新，公序良俗才能生机焕发、蓬勃发展，最终推动法律技术理性与人文关怀整合与互动的实现。

作者：夏江皓  中国政法大学副教授